01.06.2021

Zatrudnienie pracowników na podstawie stosunku pracy przez podwykonawcę na gruncie nowej PZP

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych w art. 95, nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy, nie tylko przez wykonawcę, ale również przez podwykonawcę. Szczegóły obowiązków dotyczących zatrudnienia przedstawia niniejszy artykuł. 

Zatrudnienie na podstawie stosunku pracy dotyczy osób, które wykonują wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Zgodnie z tym przepisem przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Pracodawca zaś zatrudnia pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym o tym, czy strony istotnie nawiązały umowę o pracę, nie decyduje formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej umową o pracę oraz przedłożenie innych związanych z tym dokumentów, lecz faktyczne i rzeczywiste realizowanie na jej podstawie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy (tak m.in. Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. III AUa 235/16).

W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane zamawiający musi przeanalizować wszystkie czynności, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia, a następnie wskazać, które z nich obligatoryjnie muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę. W zakresie pozostałych czynności wykonawca oraz podwykonawca mają dowolność w wyborze podstawy zatrudnienia.

W tym miejscu warto wskazać na kilka przykładów z kontroli przeprowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych (INFORMATOR URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Nr 4/2018) dotyczących robót budowlanych. UZP stwierdził, że analiza zakresu robót składających się na branże drogową, sanitarną i elektryczną wskazywała, że część z nich, typowe prace fizyczne, polegały na wykonywaniu pracy. Przykładowo chodzi o: rozbiórkę obiektów kubaturowych, wykonanie wykopów i nasypów, frezowanie nawierzchni asfaltowych, wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej, umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków, roboty ziemne pod fundamenty. Z kolei w zamówieniu, którego zakres obejmował m.in. roboty ziemne, deskowanie, roboty betonowe oraz roboty zbrojarskie UZP wskazał, że na pracy polegała część czynności budowlanych. Przykładowo, zaliczono do takich robót: demontaż istniejących budowli i instalacji, wykonanie i demontaż dróg montażowych, wykonanie i demontaż rusztowań, roboty malarskie.

Jeśli zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określi wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określone czynności, musi on również określić go w dokumentach zamówienia, w szczególności:

  1. rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia,
  2. sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób,
  3. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Zaniechanie zawarcia umowy o pracę w powyższych okolicznościach skutkować będzie powstaniem odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego (poza odpowiedzialnością z tytułu naruszenia przepisów prawa pracy).

Co istotne, sankcje w umowie w sprawie zamówienia publicznego za niespełnienie obowiązku zatrudniania na podstawie stosunku pracy przez podwykonawcę, dotyczą jedynie wykonawcy. Wykonawcy ponoszą bowiem odpowiedzialność za działania jak i zaniechania podwykonawców. Jeżeli w umowie, jaką zawarł wykonawca z zamawiającym, precyzyjnie ustalono, za które okoliczności wykonawca odpowiada, to w tych samych granicach i na tych samych zasadach odpowiada on za skutki działania jak i zaniechania swoich podwykonawców.

Dokonanie kontroli podwykonawcy wykonującego czynności w ramach zamówienia publicznego jest możliwe za pośrednictwem wykonawcy, którego to zamawiający może zobowiązać do przedstawienia konkretnych dokumentów, potwierdzających prawidłowość zatrudnienia pracowników przez podwykonawcę. Przepis art. 438 ust. 2 ustawy PZP wskazuje otwarty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający na etapie wykonywania umowy, w celu weryfikacji zatrudniania, przez wykonawcę lub podwykonawcę. Są to w szczególności: oświadczenia zatrudnionego pracownika, oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, poświadczona za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, inne dokumenty zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

W praktyce sankcje określone w umowie w sprawie zamówienia publicznego mogą dotyczyć zarówno braku zatrudnienia osób na podstawie umów o pracę, jak i naruszenia przez wykonawcę obowiązku kontrolowania podwykonawców w zakresie spełniania tego obowiązku. Najczęściej spotykaną sankcją za naruszenie tego obowiązku są przewidziane w umowie kary umowne.

Wykonawca, realizując zamówienie przy pomocy podwykonawcy, musi dysponować umową podwykonawczą. W umowie tej  czynności określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, jako podlegające wykonywaniu na podstawie stosunku pracy, muszą być w ten sposób wykonywane również przez osoby zatrudniane przez podwykonawcę. W umowach, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo w przypadku, gdy nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia.

Umowa podwykonawcza może również przewidywać postanowienia dotyczące roszczenia regresowego wykonawcy, umożliwiającego dochodzenie zwrotu od podwykonawcy kary umownej, naliczonej mu przez Zamawiającego z tytułu niezatrudnienia osób na umowę o pracę przez podwykonawcę.

Pomimo braku uprawnienia Zamawiającego do nakładania kar umownych bezpośrednio na podwykonawcę, podwykonawcy nie mogą bagatelizować obowiązku wynikającego z art. 95 ust. 1 ustawy PZP. W przypadku nałożenia przez zamawiającego na wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązków umownych, spowodowanych działaniem bądź zaniechaniem jego podwykonawcy, wykonawca może zwrócić się do podwykonawcy, przedstawiając wierzytelność odszkodowawczą.

Skoro bowiem podwykonawca nienależycie wykonał łączącą go z wykonawcą umowę, obowiązany jest do naprawienia szkody jaka powstała w majątku wykonawcy z tytułu zapłaty kar umownych za niezatrudnianie przez podwykonawcę osób na podstawie umowy o pracę.

Autor:

Katarzyna Tomczyk

Radca prawny

Moje wpisy

Wszystkie