30.08.2021

Podwykonawstwo a zamówienia z wolnej ręki

Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W art. 214 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.- dalej jako ustawa Pzp) wskazano przesłanki, które pozwalają zamawiającemu na udzielanie zamówienia w takim trybie. 

Należy zauważyć, że zasadą w zamówieniach publicznych jest możliwość korzystania z podwykonawcy przy realizacji umowy. Na gruncie zamówień z wolnej ręki ta zasada nie jest wyłączona, niemniej jednak doznaje ona  ograniczona w zależności od tego na podstawie jakich przesłanek zostało udzielone zamówienie z wolnej ręki. 

W art. 214 ust. 9 ustawy Pzp ustawodawca określił zakaz powierzenia przez wykonawcę, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-13 ustawy Pzp, wykonania części zamówienia podwykonawcy, który dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. 

Dotyczy to więc  zamówień in-house udzielanych podmiotowi kontrolowanemu (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp), zamówień in-house udzielanych podmiotowi kontrolującemu lub siostrzanemu (art. 214 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oraz zamówień in-house udzielanych przez zamawiającego sprawującego kontrolę wspólnie z innymi zamawiającym (art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp). 

Oznacza to, że wykonawca wybrany w trybie wolnej ręki w oparciu o przesłanki określone w ww. przepisach powinien być   zdolny do wykonania tego zamówienia samodzielnie. Dopuszczalny jest tylko udział podwykonawcy, którego zakres zadań ma charakter pomocniczy. 

W przepisie tym nie określono jak należy rozumieć „główny przedmiot zamówienia”, a więc ustawodawca pozostawił luz interpretacyjny w tym zakresie. Pomocny w tej kwestii może być wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 lutego 2008 r., sygn. akt C-412/04. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Trybunał wskazał, że główny zakres przedmiotu zamówienia należy ustalić w ramach obiektywnego badania całego zamówienia publicznego, które dana umowa dotyczy. Ustalenie to należy przeprowadzić w świetle zasadniczych zobowiązań, przeważających w tych zamówieniach i cechujących to zamówienie, przeciwstawiając je zobowiązaniom, które mają jedynie dodatkowy lub uzupełniający charakter, a wymaga ich sam przedmiot zamówienia, przy czym wartość poszczególnych występujących w nim świadczeń jest w tym względzie jedynie jednym z szeregu kryteriów, które należy brać pod uwagę do celów tego ustalenia. W konsekwencji wartość zadań do wykonania nie może stanowić wyłącznego kryterium decydującego o tym czy mamy do czynienia z głównym przedmiotem zamówienia. 

Podsumowując, realizacja zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki za pomocą podwykonawców jest dopuszczalna. Jedynie ograniczenie dotyczy zamówień in-house udzielanych na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-13 ustawy Pzp i w tym zakresie podwykonawcy nie mogą realizować głównego przedmiotu zamówienia. 

Autor:

Bartłomiej Mazur

Radca prawny

Moje wpisy

Wszystkie