25.10.2021

Przedłożenie umów o podwykonawstwo do umów o roboty budowlane w nowym PZP

Na samym początku warto określić jakie umowy kwalifikowane są jako umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Na mocy takiej umowy odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Umowa o podwykonawstwo może dotyczyć zarówno zamówień na roboty budowlane, jak i usługi oraz dostawy. Jej treść jest kształtowana na zasadzie swobody umów z ograniczeniami wynikającymi z prawa zamówień publicznych, w szczególności dotyczy to art. 463 ustawy Pzp. Umowa o podwykonawstwo powinna zostać zawarta w formie pisemnej. Ważne jest, aby z jej treści wynikało, że podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykonuje daną część zamówienia. 

Dlaczego ważne jest prawidłowe przedłożenie umowy o podwykonawstwo w przypadku zamówień na roboty budowlane? Jest to o tyle istotne, że w przypadku prawidłowego przedłożenia umowy o podwykonawstwo, zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp, powstanie po stronie zamawiającego obowiązek bezpośredniej zapłaty podwykonawcy jego należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Procedura przedłożenia umowy z podwykonawcą w przypadku umów o roboty budowlane  uzależniona jest od tego co jest przedmiotem umowy o podwykonawstwo. I tak, w przypadku zamówień na roboty budowlane, zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp  wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane, zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Oznacza to, że  jeżeli przedmiotem umowy o podwykonawstwo są roboty budowlane to przed podpisaniem umowy należy przedstawić zamawiającemu projekt umowy o podwykonawstwo. 

Następnie, zamawiający w terminie określonym w umowie z generalnym wykonawcą, może złożyć do przedłożonego projektu zastrzeżenia. Zastrzeżenia powinny być złożone pod rygorem nieważności w formie pisemnej (oznacza to też, że akceptowalną formą jest forma elektroniczna z kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Jeżeli w ww. terminie zamawiający nie złoży zastrzeżeń uważa się, że zaakceptował projekt przedstawionej umowy. 

Po akceptacji lub braku złożenia zastrzeżeń podwykonawca może zawrzeć umowę o podwykonawstwo z wykonawcą. Zawartą umowę należy również przedstawić do zamawiającego. Podpisaną umowę należy przedłożyć do zamawiającego w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający w terminie określonym w umowie z wykonawcą może złożyć w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do zawartej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, jeżeli nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia, przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy dłuższy niż 30 dni oraz zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy Pzp. Niezgłoszenie sprzeciwu w ww. terminie będzie oznaczało akceptację zawartej umowy o podwykonawstwo. 

Dopiero więc w przypadku prawidłowego wyczerpania ww. procedury powstanie obowiązek zamawiającego do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o którym mowa w art. 465 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

Natomiast w przypadku umów o podwykonawstwo przy realizacji zamówień na roboty budowlane, których przedmiotem są usługi lub dostawy, w celu powstania obowiązku bezpośredniej zapłaty po stronie zamawiającego należy przedłożyć zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi – w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Obowiązek ten nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Ponadto wyłączenie, o którym mowa, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50.000 zł. Jednocześnie należy wskazać, że zamawiający uprawniony jest do określenia niższej wartości, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. J eżeli przedkładającym umowę o podwykonawstwo jest podwykonawca lub dalszy podwykonawca, to taką umowę należy złożyć również wykonawcy. W przypadku tej kategorii umów, zamawiający bada jedynie, czy prawidłowo został określony termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy pod rygorem wystąpienia o karę umowną. Dopiero tak przedłożona umowa spowoduje powstanie obowiązku bezpośredniej zapłaty należności, które powstały po jej przedłożeniu do zamawiającego w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

W zakresie zamówień na usługi i na dostawy nie przewidziano żadnych uregulowań dotyczących obowiązku przedłożenia umów o podwykonawstwo. W tej kwestii obowiązek taki może zostać przewidziane jedynie w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na zasadzie swobody umów.

Podsumowując, należy stwierdzić, że podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy w przypadku zamówień na roboty budowlane powinni dokładnie pilnować prawidłowości przedkładania umów. Przekłada się to bowiem na to, czy będą mogli liczyć na bezpośrednią zapłatę należności przez zamawiającego w przypadku uchylania się od jej zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.