14.06.2021

Obligatoryjne postanowienia w umowie generalnej w zakresie podwykonawstwa na gruncie Pzp

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze późn. zm.), wprowadziła obowiązek zawarcia w umowach generalnych w sprawie zamówienia publicznego obligatoryjnych postanowień w zakresie podwykonawstwa. Postanowienia te mogą być różne w zależności od rodzaju umowy, czy też okresu jej obowiązywania. Ich szczegóły przedstawiamy w niniejszym artykule.

Katalog postanowień obowiązkowych uregulowano najszerzej w odniesieniu do umów na roboty budowlane (art. 437 ustawy PZP), o czym szerzej w dalszej części artykułu. W pierwszej kolejności wskazać natomiast należy, iż każda umowa generalna w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, naliczanych przez zamawiającego wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy PZP, o czym stanowi przepis art. 436 pkt 4 lit a ustawy PZP.

Powyższe dotyczy zatem sytuacji, w której wynagrodzenie wykonawcy zostało zmienione na podstawie przepisów art. 439 ust. 1-3 ustawy PZP tj. w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (umowy generalnej). Wówczas bowiem, wykonawca zobowiązany jest niejako do automatycznej zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Jeżeli zatem wykonawca nie wypłaci podwykonawcy wynagrodzenia w podwyższonej wysokości lub wypłaci je z opóźnieniem, zamawiający powinien obciążyć go karą umowną z tego tytułu, w wysokości przewidzianej obligatoryjnym postanowieniem umowy generalnej.  

Kolejno pamiętać należy, iż zgodnie z przepisem art. 95 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający zobowiązany jest określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495).

W konsekwencji (zgodnie z przepisami art. 438 ustawy PZP), w przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1, w jej treści obligatoryjnie zawiera się postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1.

W celu weryfikacji zatrudnienia, przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, umowa generalna musi przewidywać możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności:

  1. oświadczenia zatrudnionego pracownika,
  2. oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
  3. poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
  4. innych dokumentówzawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.

Przykładowe postanowienie w umowie generalnej: 

Każdorazowo, na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 3 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć wskazane poniżej dowody, w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia czynności w trakcie realizacji Umowy:

  1. Oświadczenie zatrudnionego pracownika, wykonującego czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego – o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: datę złożenia oświadczenia, dokładne określenie pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu, zakres obowiązków pracownika, podpis pracownika;
  2. Oświadczenie Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, imion i nazwisk tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub Podwykonawcy;
  3. Poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji Umowy czynności, których dotyczy ww. oświadczenie Wykonawcy lub Podwykonawcy (wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony). Kopia umowy/ umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (tj. w szczególności bez adresów, nr PESEL pracowników). Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do zidentyfikowania;
  4. Zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzającego opłacenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy;
  5. Poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych. Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji.

Wykonawca zapłaci na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości ……….. zł, za każdy stwierdzony przypadek niezatrudniania na umowę o pracę w rozumieniu art. 23 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy osób, co do których zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia istnieje obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 

W myśl przepisu art. 437 ustawy PZP, każda umowa generalna o roboty budowlane (niezależnie od okresu jej obowiązywania) powinna zawierać postanowienia dotyczące:

  1. obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian;
  2. wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;

    Przykładowe postanowienie w umowie generalnej:
    Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo na roboty budowlane jest obowiązany, niezależnie od jej wartości, w trakcie realizacji zamówienia do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, a także projektu jej zmiany. Zamawiającemu przysługuje prawo wniesienia w terminie 14 dni od dnia przedłożenia projektu umowy, w formie pisemnej zastrzeżeń do projektu umowy (zmian do umowy) o podwykonawstwo. Niezgłoszenie w formie pisemnej zastrzeżeń w ciągu 14 dni do przedłożonego przez Wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę projektu umowy o podwykonawstwo (zmian do umowy), uważa się za akceptację projektu umowy (zmian do umowy) przez Zamawiającego. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, przy czym datą złożenia będzie faktyczny wpływ do siedziby Zamawiającego. Niezachowanie 7 – dniowego terminu będzie uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej. Z dniem przedłożenia przez Wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo w treści zaakceptowanej przez Zamawiającego, możliwe jest dopiero wykonywanie robót przez Podwykonawcę. Wcześniejsze wykonywanie robót przez Podwykonawcę będzie traktowane jako wykonywanie robót przez podmiot nieuprawniony i będzie uprawniało do naliczenia kary umownej. Zamawiającemu przysługuje prawo złożenia w formie pisemnej sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo (i do jej zmian) w terminie 14 dni od dnia jej przedłożenia Zamawiającemu.
  3. obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian;

    Przykładowy zapis w umowie generalnej:
    Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi o wartości większej niż 50.000 złotych netto lub jej zmiany w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, przy czym datą złożenia będzie faktyczny wpływ do siedziby Zamawiającego. Niezachowanie 7 – dniowego terminu będzie uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej.
  4. zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
  5. terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

    Przykładowe postanowienie w umowie generalnej:    Płatność Wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie dokonana przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy, w terminie 30 dni liczonych od dnia dostarczenia faktury VAT wraz z wymaganym kompletem dokumentów. W przypadku zatrudnienia przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć każdorazowo do wystawionych przez siebie faktur:
    a) oświadczenia zaakceptowanych podwykonawców lub/i dalszych podwykonawców, iż nie wykonywali żadnych robót, usług lub dostaw w zakresie objętym fakturą;
    bądź łącznie:
    b) kopie wystawionych przez podwykonawców i dalszych Podwykonawców faktur/rachunków wraz z rozliczeniem finansowym pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcami;
    c) dowody zapłaty zobowiązań wobec Podwykonawców lub/i dalszych Podwykonawców wynikających z wystawionych faktur/rachunków;
    d) oświadczenia odnośnie braku jakichkolwiek roszczeń wobec Wykonawcy z tytułu płatności należnych w związku z zawartymi Umowami o podwykonawstwo na odpowiednim formularzu stanowiącym załącznik do  Umowy;
    W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dokumentów wymienionych powyżej, wstrzymuje się wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
  6. zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
  7. wysokości kar umownych, z tytułu:
    a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
    b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany;
    c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
    d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10.

    Przykładowe postanowienie w umowie generalnej:
    Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w następujących przypadkach:
    a) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego odpowiednim podwykonawcom w wysokości 0,01 % całkowitej ceny brutto podanej w ofercie Wykonawcy, za każdy dzień zwłoki;
    b) z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany w wysokości 0,02 % całkowitej ceny brutto podanej w ofercie Wykonawcy, za każdy przypadek;
    c) z tytułu nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub dostawy lub usługi – lub jej zmiany – w wysokości 0,01 % całkowitej ceny brutto podanej w ofercie Wykonawcy, za każdy dzień zwłoki;
    d) z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,02 % całkowitej ceny brutto podanej w ofercie Wykonawcy.

Obowiązek zawarcia w umowach generalnych w sprawie zamówienia publicznego obligatoryjnych postanowień w zakresie podwykonawstwa porządkuje relację Zamawiający – Podwykonawca. Szczegółowych wytycznych należy szukać w kontekście konkretnego typu zawieranej umowy.

Autor:

Piotr Skawiński

Radca prawny

Moje wpisy

Wszystkie