09.08.2021

Obligatoryjne postanowienia umowy o podwykonawstwo na gruncie PZP

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej w treści: „ustawa PZP” lub „PZP”) nie zawiera przepisu wyliczającego wprost obligatoryjne postanowienia umowy o podwykonawstwo, jak to czyni chociażby w zakresie umowy zawieranej pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Oznacza to, że katalog obligatoryjnych postanowień umowy o podwykonawstwo należy wywieść z poszczególnych przepisów działu VII ustawy PZP (w tym w szczególności rozdziału 5).

Kluczowe z punktu widzenia analizowanego zagadnienia jest rozróżnienie umów o podwykonawstwo dotyczących podwykonawstwa wykonywanego w ramach zamówień na roboty budowlane i podwykonawstwa wykonywanego w ramach zamówień na dostawy i usługi.

Przepisem uniwersalnym, a więc znajdującym zastosowanie do umów o podwykonawstwo zawieranych w ramach zamówień wszelkiego rodzaju jest art. 463 PZP. Wskazuje on jednak, jakich postanowień umowa o podwykonawstwo (każda) nie może zawierać, a nie jakie powinna zawierać. Z przepisu tego wynika, że jeżeli w umowie o podwykonawstwo zostaną przewidziane postanowienia o karach umownych lub dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia to ich dopuszczalność należy oceniać przez pryzmat postanowień w tych zakresach przewidzianych w umowie głównej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (w przypadku zamówień na roboty budowlane, wspomnianą poprawność będzie weryfikował Zamawiający na etapie projektu lub kopii umowy o podwykonawstwo). Jeżeli zatem intencją Wykonawcy lub Podwykonawcy jest zawarcie tego rodzaju postanowień w umowie o podwykonawstwo to obligatoryjnie muszą uwzględnić ww. wymagania.

Wydaje się również, że niezależnie od rodzaju zamówienia, w ramach którego zawierana jest umowa o podwykonawstwo, powinna ona obligatoryjnie zawierać postanowienia określające:

przedmiot umowy o podwykonawstwo;
wysokość wynagrodzenia podwykonawcy;
termin realizacji umowy przez podwykonawcę;
termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy.

Brak postanowień w powyższym zakresie uniemożliwi ustalenie podstawowych elementów kształtujących stosunek podwykonawstwa.

W przypadku umów o podwykonawstwo zawieranych w ramach zamówień na roboty budowlane, konieczność zawarcia postanowień określających przedmiot umowy podzlecenia, oraz wysokość wynagrodzenia podwykonawcy jest kluczowa z punktu widzenia odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego w myśl przepisów kodeksu cywilnego oraz z punktu widzenia instytucji bezpośredniej zapłaty, o której mowa w art. 465 PZP.

Z kolei, postanowienie w zakresie terminu realizacji umowy przez podwykonawcę jest istotne z punktu widzenia art. 436 pkt 1 PZP. Mianowicie, Wykonawca realizując zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców w dalszym ciągu zobowiązany jest do realizacji zamówienia w nałożonym na niego terminie umową główną. Jeżeli końcowy termin realizacji umowy o podwykonawstwo wypadałaby po terminie realizacji z umowy głównej, Zamawiający powinien – w przypadku zamówień na roboty budowlane – zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo (lub sprzeciw do przedłożonej kopii umowy) bowiem akceptacja postanowienia umowy o podwykonawstwo w takim kształcie oznaczałaby przyzwolenie Zamawiającego na nienależyte wykonywanie umowy głównej w zakresie terminu realizacji. Nie jest wykluczone, że w przyszłości takie postępowanie byłoby istotne z punktu widzenia odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji przez Wykonawcę.

W zakresie terminu zapłaty należy zwrócić uwagę na art. 464 ust. 2 PZP w którym postanowiono, że termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo (każdego rodzaju umowie o podwykonawstwo w ramach zamówień na roboty budowlane), nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku.

Ponadto, zwrócić należy również uwagę na art. 439 ust. 1 PZP, zgodnie z którym w umowach (chodzi o umowę główną), których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera się postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z kolei w art. 439 ust. 5 PZP postanowiono, że Wykonawca którego wynagrodzenie zostało zmienione w myśl powyższego, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w zakresie powiązanym ze zmianą umowy głównej jeżeli przedmiotem umowy o podwykonawstwo są roboty budowlane lub usługi, oraz okres jej obowiązywania przekracza 12 miesięcy.

Mając powyższe na uwadze, zasadne jest uregulowanie procedury w powyższym zakresie w umowach o podwykonawstwo zawieranych na okres przekraczający 12 miesięcy, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi.

Analogicznie należy podejść do postanowień dotyczących kwestii zatrudniania na umowę o pracę w myśl art. 95 PZP. Mianowicie jeżeli podwykonawstwo będzie związane z wykonywaniem czynności zastrzeżonych przez Zamawiającego do wykonania przez osoby zatrudnione na umowę o prace, to wydaje się, że obligatoryjnie powinny znaleźć się w umowie o podwykonawstwo postanowienia regulujące kwestie zatrudniania na umowę o prace osób wykonujących te czynności. Postanowienia w tym zakresie powinny odnosić się również do sposobu dokumentowania zatrudnienia, kontroli, oraz odpowiedzialności podwykonawcy z tego tytułu. Powyższe dotyczy oczywiście umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi.

Ponadto, z punktu widzenia sprawności realizacji danego zamówienia, umowa o podwykonawstwo powinna zostać rozbudowa o postanowienia, które korespondują z obowiązkami Wykonawcy przewidzianymi w umowie głównej (np. w zakresie sprawności rozliczeń powinna regulować kwestię oświadczeń o uregulowaniu przez Wykonawcę należnego podwykonawcy wynagrodzenia).

Kolejną grupę obligatoryjnych postanowień umowy o podwykonawstwo (każdej umowy, w ramach każdego rodzaju zamówienia), stanowią postanowienia mające na celu spełnienie wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji postępowania. To znaczy, Zamawiający może sprecyzować katalog postanowień, które powinna zawierać umowa o podwykonawstwo. Katalog ten może zostać zróżnicowany z punktu widzenia umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, oraz takich których przedmiotem są dostawy lub usługi. Istotne jest, że w zakresie zamówień na roboty budowlane ustawodawca wprost przewidział możliwość formułowania tego rodzaju katalogu przez Zamawiających (art. 464 ust. 3 pkt 1 PZP). Oznacza to, że w przypadku zamówień na dostawy lub usługi Zamawiający formułując tego rodzaju katalog postanowień powinien mieć na względzie okoliczność, czy nie naruszy w ten sposób zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, funkcjonujących na gruncie PZP (art. 16 pkt 1 i 3 PZP). W orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 20 maja 2019 r., sygn. akt KIO 706/19) wydanym na gruncie starej ustawy w tym zakresie wskazywano, że szczegółowe regulacje w zakresie podwykonawstwa odnoszą się w zasadzie do umów zawieranych w ramach zamówień na roboty budowlane. Tym samym, w przypadku zamówień innego rodzaju Zamawiający powinni formułować katalog postanowień, które powinna mieć umowa o podwykonawstwo tylko wtedy, jeżeli będzie za tym przemawiała specyfika danego zamówienia na dostawę lub usługę. Wydaje się, że orzecznictwo to w analizowanym zakresie pozostaje aktualne w gruncie aktualnie obowiązującej ustawy PZP.